Jun 7, 2004
Author:
DAÑOS Y PERJUICIOS – DERECHO A LA PROPIA IMAGEN – DIFUSIÓN DE LA IMAGEN SIN CONSENTIMIENTO - MEDIOS DE COMUNICACION – RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN- MEDIOS GRAFICOS – PRENSA – DAÑO MORAL
“Bocanera, Orlando c/Diario Clarín y otro s/daños y perjuicios” - 15/04/2004 - CNCivil Sala H

Jurisprudencia relacionada:

Causa Nº 392.096.-“Seballos Daniel ALberto y Otros c/ Editorial Atlántida S.A. s/ Daños y Perjuicios”. - 25/03/2004 - CNCivil Sala E

P. 638. XXXVII RECURSO DE HECHO "P., I. G. y otro c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A." - 17/11/2003 - CSJN

Causa Nº 92.877 "R., Maria Alejandra c/ SONNE SRL S/ Daños y perjuicios" - 14/08/2003 - CNCiv y Comercial del Dpto. Judicial de San Isidro Sala I
Hechos:

Daños y perjuicios derivados de la indebida utilización de la imagen del actor en una nota publicada por la demandada sobre la tarea de los denominados “agentes encubiertos”.

Rubros indemnizatorios:

Daño material .000
Daño moral .000

Sumario:

1.- Se confirma la sentencia apelada que hizo lugar a la demanda por la cual el actor perseguía la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la indebida utilización de su imagen en una nota publicada por la demandada sobre la tarea de los denominados “agentes encubiertos”, dado que, aún cuando en uno de los retratos que acompaña la nota, se observa a una persona caminando entre la multitud, con los ojos vendados, que el actor dice ser él, y que jamás prestó su consentimiento para que su imagen fuera utilizada en esa nota o en otras, no hay dudas de que la imagen resultó reconocible, o sea que el retrato del diario se corresponde con la imagen del actor, violándose así el derecho a la propia imagen tutelado por el artículo 31 de la ley 11.723.

2.- La circunstancia de que el actor no hubiera sido objeto real de la nota publicada en la portada de un matutino de gran circulación, no basta para eximir de responsabilidad a la editorial, si de ella surge contenido suficiente para que el reclamante pueda sentirse agraviado. El ataque al derecho a la imagen deriva de su aprovechamiento no consentido, y su difusión distorsionada, publicitándola como de una persona cuando en realidad es de otra, pudiendo colisionar con el derecho a la identidad al desfigurarse la verdad, puesto que de varias declaraciones de gente allegada al actor, surge que ellos pensaron que éste era quien aparecía en la nota periodística y hasta que podría ser un agente encubierto.

3.- El hecho de tratarse de una fotoilustración como esgrimen los demandados, tampoco los exime de responsabilidad porque si bien el artículo 31 de la ley 11.723 se limita al supuesto del “retrato fotográfico” de una persona, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en extender este concepto a cualquier otra forma de reproducción de la imagen, tales como los dibujos, las caricaturas, etc., en tanto sea posible identificar a la persona.

4.- Se disminuye la suma otorgada en concepto de daño material y se confirma la suma fijada en concepto de daño moral. La simple exhibición no consentida de la imagen, afecta el derecho que se intenta proteger por medio del artículo 31 de la ley 11.723, aunque ello no cause ningún gravamen a la privacidad, honor y reputación del afectado, ya que por sí sola, genera un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad. Ello, sin descartar, en ciertos casos, que pueda producirse además, una lesión en aquellos valores (privacidad, honor, etc.).



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Fallo:

En Buenos Aires, a 15 días del mes de abril del año 2.004 hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “Bocanera, Orlando c/Diario Clarín y otro s/daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 262/6), que hizo lugar a la demanda por la cual el actor perseguía la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la indebida utilización de su imagen, expresan agravios aquél a fs. 290/4, y los demandados Arte Gráfico Editorial Argentino SA y Pablo Mendelevich a fs. 303/10. Estos últimos contestaron el traslado conferido a fs. 313/6.

El demandante se agravia porque no se dispuso la publicación del fallo en la forma reclamada, y porque considera insuficiente a la indemnización fijada. En este último sentido, destaca aspectos que -a su entender- lo privaron de obtener beneficios económicos. También cuestiona que se haya fijado la tasa pasiva de interés, ya que -sostiene- al ocurrir el hecho antes de la sanción de la ley 25.561, debió fijarse la tasa activa.

Los demandados alegan, en primer lugar, que el actor no acreditó que la fotografía que motiva este litigio sea la del actor. Sostienen que sobre este último pesa la carga de la prueba, que existen medios probatorios idóneos al efecto (v.gr.: peritaje fotográfico), que en la nota no se aludió al actor, y que en este caso no se publicó una fotografía sino una “fotoilustración”. Agregan que, para que se configure la violación del derecho a la imagen en los términos del art. 31 de la ley 11.723, la reproducción debe hacer que la persona sea “fácilmente reconocible”, lo que no ocurre en este caso. Cuestionan también el monto de la indemnización, a la que consideran abultada, y la imposición de costas.

Por cuestiones de orden metodológico, comenzaré por el examen de los agravios vertidos por los demandados en torno a su responsabilidad.

Es un hecho no controvertido que el día 26 de enero de 1977, el Diario Clarín publicó una nota sobre la tarea de los denominados “agentes encubiertos”. En dicha nota, una persona que oculta su identidad, relata su tarea como tal. El problema es que en uno de los retratos que acompaña a la nota, se observa a una persona caminando entre la multitud, con los ojos vendados, que el actor dice ser él, y que jamás prestó su consentimiento para que su imagen fuera utilizada en esa nota o en otras. Por su parte, los demandados afirman que, si bien el reportaje con un agente encubierto existió y es veraz, el retrato tomado de archivo y digitalizado con técnicas especiales, no corresponde al actor, a lo que se suma la circunstancia de aparecer con los ojos vendados, de modo que es imposible su identificación.

Antes de valorar las pruebas rendidas en estos autos, creo que es oportuno recordar algunos conceptos.

El art. 31 de la ley 11.723 tomado del art. 11 del Decreto Real Italiano de 1925 dispone que: "El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta de sus cónyuges e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos y acontecimientos de interés público que se hubieran desarrollado en público". El art. 33 de la misma ley contempla el caso de que las personas cuyo consentimiento sea necesario para la publicación del retrato fotográfico, sean varias y haya desacuerdo entre ellas, estableciendo que resolverá la autoridad judicial. A su vez el art. 35 dispone que después de transcurridos veinte años de la muerte de la persona retratada, el consentimiento a que se refiere el art. 31 deja de ser necesario.

Se puede apreciar que la ley tutela el derecho sobre la propia imagen, que es uno de los caracterizados como personalísimos, frente a tres posibles formas de agresión: 1) La de su empleo no autorizado como marca comercial (art. 4°, ley 3975), que fue la primera situación contemplada legislativamente en el tiempo y específica para esa forma de utilización comercial; 2) La de su puesta en el comercio o su simple publicación (interpretación a contrario sensu del último párrafo del art. 31 ley 11.723), sin el consentimiento expreso, específico y revocable de la persona misma o de los derechohabientes que la ley determina, el que solamente se dispensa cuando medien algunas de las siguientes circunstancias: a) cuando la publicación del retrato, se relacione con fines culturales en general y científicos o didácticos en particular, b) cuando dicha publicación se relacione con hechos y acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público; c) cuando la persona fallezca sin dejar cónyuge ni alguno de los ascendientes o descendientes identificados por la norma del art. 31, o bien hubieran transcurrido veinte años desde la muerte de la persona retratada (la ley Orgánica Española 1/1982 del 5/5/82, que reglamentó este derecho elevado al rango constitucional por el art. 18 de la Constitución de ese país de 1978, estableció en 80 años desde el fallecimiento del afectado, el término de su limitación temporal); 3) Cuando la publicación del retrato fuese un medio de intromisión arbitraria en la vida ajena, de mortificación en sus costumbres o sentimientos o de perturbación de cualquier modo de su intimidad (art. 1071 bis, Cód. Civil). El supuesto contemplado por esta norma es específico pues tutela el empleo de la imagen de un modo particularmente lesivo como el genéricamente denominado derecho a la intimidad.

Cabe consignar que si bien las tres formas de ilicitud sancionadas, cuya verificación puede o no coincidir en presencia de un caso determinado, emplean invariablemente la expresión "retrato", la doctrina y jurisprudencia coinciden pacíficamente en interpretar que la alusión es al concepto más genérico de "imagen", comprensiva no sólo del retrato propiamente dicho sino de toda forma gráfica o visual que reproduzca u ostensiblemente pretenda reducirla (Villalba, Carlos y Lipszyc, Delia, Protección de la propia imagen, LL, 1980-C-819; Gregorini Clusellas, Eduardo L., La violación del derecho a la propia imagen y su reparación, LL, 1996-D-136)



En distintos supuestos, la jurisprudencia destacó que la publicación de fotografías por un medio periodístico, obtenidas algunas subrepticiamente, o provistas por terceros, o por el propio afectado para un fin distinto, o bien facilitadas por la autoridad policial, y sin autorización del interesado, viola su derecho a la imagen, pues para la difusión pública es necesaria la previa conformidad del fotografiado (C. Nac. Civ., sala A, 24/4/1985, JA, 1986-II-583; 18/12/1986, JA, 1987-IV-648; Sala D, 30/11/1993, JA, 1994-III-484; Sala E, 4/10/96, JA, 1998‑II‑167; Sala M, 8/11/99, AMSTUTZ, Ana María y otros v. EDITORIAL SARMIENTO S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS; Sala K, 9/12/1999, PRODUCCIONES RICARDO PIÑEIRO S.A. v. FINESSE s/Daños y perjuicios). La autorización debe ser expresa pues literalmente así lo exige el art. 31 de la ley 11.723, que reformando la exigencia, se apartó en ello de su fuente, el art. 11 del Real Decreto Italiano de 1925 que admitía el consentimiento tácito.

El derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en miras un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho (CNCiv., 28/6/88, JA, 1989-I-89). La protección de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad.

Se considera que no legitima la utilización comercial de la imagen el hecho de que ella hubiera sido captada en el lugar público. La Corte de Apelaciones de París tuvo que resolver la demanda promovida por un obrero que se encontraba trabajando en un techo, y fue fotografiado en esa actitud difundiéndose su imagen en un afiche. Consideró el tribunal que la circunstancia aludida no eximía de requerir su consentimiento expreso para la utilización de esta fotografía (CA París 6/6/85 "Soc. Fotogram c. Michel et autre" D 1986-IR 49). Ocurre que el art. 31 de la ley 11.723 dice que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma. Este consentimiento expreso no ha existido en autos.

Admitido ello, cabe examinar si el retrato que motiva este litigio se corresponde con la imagen del actor.

Comparando el retrato publicado por el Diario Clarín, del que surge la figura de un hombre con los ojos vendados caminando entre numerosas personas (ver copia de fs. 6), con las fotografías del actor sin sus ojos tapados (ver fs. 14/21 y 23/26), puede observarse una notable similitud entre ambas figuras.

Pero lo que me parece más importante, es que así lo entendieron personas vinculadas al actor, ya que surge de sus declaraciones que pensaron que era él quien aparecía en la nota periodística, y hasta que podría ser un “agente encubierto” que trabajase para la DEA. La testigo María Ablanedo, compañera de trabajo del actor en la AFIP, relata que “cuando me levanté vi el diario vi la foto y lo llamé a Orlando Bocanera a su casa para ver si ya lo había leído (...) Hubo gente que dudó que no sea un testigo encubierto, como su supervisor (...) Sí, era indudable que era él, porque los rasgos eran de él (...) No tuve dudas acerca de quien se trataba, era una persona que trabajaba conmigo en la mesa de al lado, lo veía todo el tiempo”. Hizo también alusiones a que la nota fue comentada en el lugar de tareas (fs. 177/8).

El testigo Videla, compañero del actor en el Liceo Naval, dijo: “Sí la vi, vi la foto de él, reconocí la cara de él (...) La foto está bastante clara, pero obviamente me pareció que era él (...)Yo tuve plena convicción de que el de la foto era Bocanera”. También manifestó que el hecho fue comentado con otras personas que conocían al actor (fs. 182). El testigo Lambertini expresó: “cuando mi papá me mostró la foto del diario me dijo si ese no era mi amigo (...) Con mi padre, después de ver la nota, decidimos esperar a que se aclare ese asunto antes de tener una relación de ese tipo con él, el asunto de que fuera un agente secreto (...) Absolutamente sí, tengo plena convicción de que se trata del Sr Bocanera, porque lo reconozco, lo reconocí al punto de desestimarlo de un puesto de trabajo” (fs. 184). El testigo Yanni, también manifestó haber identificado a Bocanera en esa publicación (fs. 186).

Pues bien, es cierto que no hay una prueba científica que determine que la ilustración aparecida en el Diario Clarín semejando a un agente encubierto sea el retrato del actor, pero también lo es que -además de la similitud que encuentro en las fotografías obrantes en autos- su círculo laboral o de amistades así pareció entenderlo. Los testigos no dudan acerca de que el retrato del diario se corresponde con la imagen del actor.



Este no es un dato menor ya que lo importante es que la imagen de la persona sea reconocible. En este sentido, señalo que los apelantes citan a autores que en realidad no apoyan su postura. Así, expresa Emery, citando a Perez-Solero Puig, que “puede entenderse por imagen personal, en sentido amplio y realista la representación o reproducción de la figura de una persona física, cuando se hace de tal modo que resulta fácilmente reconocible la persona de que se trata, incluso anque la semejanza no sea perfecta” (Propiedad Intelectual, Ed. Astrea, p. 169). Agrega luego que “habrá una cuestión en torno al derecho a la imagen cuando se esté ante la reproducción, total o parcial, de una figura humana que resulte identificable ... a juicio de un observador corriente y sin recurrir a auxilios técnicos específicos” (ob. cit., p. 170).

La circunstancia de que el actor no hubiera sido el objetivo real de la nota publicada en la portada de un matutino de gran circulación, no basta para eximir de responsabilidad a la editorial, si de ella surge contenido suficiente para que el reclamante pueda sentirse agraviado. El ataque al derecho a la imagen deriva de su aprovechamiento no consentido, y su difusión distorsionada, publicitándola como de una persona cuando en realidad es de otra, pudiendo colisionar con el derecho a la identidad al desfigurarse la verdad (Sala J, 31/8/99, LL, 2000-B-21).

Los apelantes insisten en que no se retrató a una persona determinada, que no apuntaron al actor, y en el hecho de que no se trata de una fotografía sino de una “fotoilustración”, que consistió en el uso de técnicas digitales sobre fotografías de archivo.

Sin embargo, estas circunstancias tampoco privarían de ilicitud a su obrar ya que, desde otra óptica, podría conculcarse el derecho a la identidad. Como señala Cifuentes, “La identidad es la formación de la personalidad por las obras propias y lo que se quiere, siente y piensa. La violación importa una falsificación de esa personalidad, bien su desnaturalización o su equívoco. Si algún rasgo propio de dicha personalidad es comentado sin distorsión, no hay ofensa a la identidad personal. Su ataque requiere usurpación, contrafacción, adulteración. El ataque al derecho a la imagen se nutre contrariamente de la verdad. Al retrato de A se lo publicita como de A. Pero si, en cambio, se niega que sea de A, o se dice que es de B, o siendo una imagen ajena se dice que es la propia, habría aquí algo más que la violación de la imagen y se entraría en el problema de la identidad. Si no hay desfiguración de la verdad sino simplemente un auténtico aprovechamiento de la imagen, sin consentimiento del portador, la identidad ha quedado incólume pero el derecho a la imagen avasallado. Es claro que la imagen puede ser trucada, sacada de su natural contorno en donde fue captada, mediante fotomontaje, digitalización, etc. Pero en ese caso habría que considerar el ataque a la identidad, lo que no impide ver que también se protegen las imágenes serias, no alteradas” (Cifuentes, Santos, Autonomía de los derechos personalísimos a la integridad espiritual, LL, 1998-B-702, doce se cita a Fernandez Sessarego, Derecho a la identidad personal", ps. 14 y sigtes;).

La jurista española Romero Coloma afirma que "el derecho a la propia imagen consiste en su esencia última en el poder de impedir la reproducción de nuestra persona por cualquier medio, sea fotografía, dibujo, grabado, etc., o su exposición o divulgación sin nuestro consentimiento" (Los bienes y derechos de la personalidad, Ed. Trivium, Madrid, 1985; a lo que adhiere Tanzi, Silvia, Alcances de la ilegítima utilización de la imagen, LL, 1999-A-98).

Por ende, el hecho de tratarse de una fotoilustración tampoco mejora la situación de los recurrentes. Si bien el texto del art. 31 de la ley 11.723 se limita al supuesto del “retrato fotográfico” de una persona, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en extender este concepto a cualquier otra forma de reproducción de la imagen, tales como los dibujos, las caricaturas, etc., en tanto sea posible identificar a la persona (Emery, ob.cit., p. 176; CNCiv, Sala I, ED, 174-229; JA, 1999-I-síntesis).

Además, los demandados plantean la cuestión como si todas las fotoilustraciones estuvieran fuera de la realidad y se refiriesen a personajes no distinguibles, cuando no es eso lo que surge de la prueba. En este sentido, informó el Presidente de la empresa DPZ Argentina Publicidad SA, que “la fotografía común captura una imagen real. El retoque o ilustración crean una imagen irreal, que puede ser percibida verosímil o no. En apariencia, una foto común, una ilustración hiper-realista o una foto retocada pueden ser indistinguibles”. Antes había señalado que estas imágenes trucadas sirven para hacer “creer al receptor que la imagen se corresponde con la realidad” (fs. 218).

Al ser así, no es cierto que una foto trucada o ilustrada impida reconocer o identificar a una persona sobre cuya fotografía se trabajó (se trata de una foto real que luego es escaneada e inserta en la computadora para un trabajo posterior digitalizado). Tampoco la venda en los ojos impidió la identificación. Lo cierto es que se presenta una contradicción en la argumentación de los apelantes ya que, si la “fotoilustración” impide reconocer la imagen de una persona determinada, cabe preguntarse para qué le vendaron los ojos. Más bien, parece que línea negra que le cruza los ojos fue puesta para impedir que se pudiera identificar a una persona, pero el objetivo no se logró.

Por último, quiero referirme a una de las quejas de los demandados, ya que insisten sobre la carga probatoria que pesa sobre el actor. Si bien, a mi juicio, el hecho que sustenta la demanda ha sido probado con indicios suficientes, quiero advertir que al margen de la prueba que debió aportar el actor, también el órgano de prensa debe rendir la prueba de signo contrario que haga a su descargo, por aplicación de lo que se denomina cargas probatorias dinámicas (ver: Peyrano, J. y Chiappini, J. Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED, 107-1005, Peyrano, J., Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL, 25/4/96), ya que existe un deber de solidaridad o de colaboración (Muñoz Sabaté, L., Técnica probatoria, p. 477, Barcelona, 1993). La inactividad probatoria de quien se encuentra en mejores condiciones de arrimar las pruebas al proceso crea una presunción en contra del renuente (Bustamante Alsina, J., Nuestro derecho común interno frente a la doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual malice, LL, 1997-A-942).

Aunque me alejo del tema objeto de este litigio, recuerdo que en este sentido, también se ha dicho que la alegación y carga de la prueba de todos los extremos que hacen a la configuración de la doctrina “Campillay” pesan sobre quien la invoca, por ser una consecuencia lógica de los principios generales que rigen la carga de la prueba en materia de eximentes y del hecho de que las causas de justificación no se presumen (Pizarro, R., Responsabilidad de los medios de prensa, LL, 18/8/98, quien invoca lo resuelto por la Corte Suprema el 27/12/96 en el caso “Ramos c/LR3 Radio Belgrano”).

Ahora bien, en el referido caso “Campillay” (Fallos: 308:789, LL, 1986-C-411), la Corte estableció, entre otras reglas, que el medio de prensa podía eximirse de responsabilidad por la difusión de noticias falsas o agraviantes si propalaba la información atribuyendo su contenido a una fuente cierta y debidamente individualizada.

Por lo expuesto, considero que corresponde confirmar la sentencia apelada en tanto les atribuyó a los demandados responsabilidad por el uso indebido de la imagen ajena, y me expediré sobre los agravios de las partes en torno al monto de la indemnización.

Los demandados, tras señalar que el hecho de la publicación no le trajo ninguna consecuencia al actor, ni en su trabajo ni en su vida de relación, consideran que la indemnización es “exorbitante e incausada”.

El actor, con apoyo en la prueba de testigos, afirma que la publicación le impidió ascensos en su trabajo en la AFIP, así como el acceso a otros beneficios (horas extras, hacer operativos nocturnos, etc.), de modo que cuestiona la suma fijada en concepto de daño material.

En concepto de daño material, el juez de primera instancia, teniendo en cuenta lo declarado por los testigos, tuvo por cierto que en el ámbito laboral se dudó sobre si era o no un testigo encubierto, y ello motivo un cambio de tareas. También aceptó que se vio privado de ejercer nuevas actividades. Fijó, en consecuencia, la suma de .000 para reparar esta especie de daño (fs. 265 vta).

A mi entender, este monto, establecido por el juez “en forma prudencia y equitativa” en ejercicio de sus facultades, resulta elevado. El actor formula un relato, corroborado por una de los testigos, que apunta a demostrar que hubiera progresado de manera importante en la DGI, lo que se frustró por esta duda que se generó sobre su supuesta actividad oculta. Sin embargo, no me parece que la prueba sea suficiente, ya que otros testigos dan a entender que el actor pensaba irse de la DGI y estaba buscando otros trabajos, que también se frustraron a raíz de la publicación.

Es un hecho de público conocimiento que en la administración pública los ascensos del personal no son tan discrecionales, ya que se trata de una actividad (carrera administrativa) reglada por estatutos que confieren derechos a los empleados públicos. Si bien no se me escapa que pueden presentarse imperfecciones y hasta injusticias, entiendo que esto no puede probarse con la mera declaración de una compañera de trabajo. Los actos administrativos se presumen legítimos, y quien los impugne debe acreditar la desviación de poder o algún otro vicio, que no puedo presumir en esta causa.

En este sentido, se resolvió que constituye un derecho fundamental del agente público el "derecho a la carrera", el cual, desde luego, comprende el de estar constantemente bien "encasillado" (art. 18 párr. 1 ley 22140) ordenamiento que constituye el derecho administrativo común de la función pública que resulta aplicable, ante defecto de previsión expresa, en las diversas relaciones funcionales; pues, justamente, el correcto "encasillamiento" comporta la base para que el derecho a la carrera siga el curso debido. Este derecho del que gozan los agentes públicos, no está emparentado de manera directa con los poderes discrecionales de la Administración y las decisiones de la autoridad administrativa en la materia no exhiben privilegio alguno de inmunidad jurisdiccional. La ilegítima o indebida ubicación de un agente en el escalafón, de cuyo acto el funcionario reciba perjuicios puede ser objeto de revisión por parte de la justicia, del mismo modo en que pueden serlo una cesantía o una exoneración arbitrarias, no obstante el derecho asignado al Poder Ejecutivo para nombrar y remover empleados, siendo prueba suficiente, la estipulación contenida en el art. 16 párr. 2 decreto 1797/80 (que reglamentó la ley 22140) en el sentido de que "la asignación de funciones se debe efectuar indefectiblemente previendo el cumplimiento de las tareas propias de nivel escalafonar en que revistare el agente" (CNac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 13/9/1990, JA, 1992-IV-síntesis; CNCiv, sala G, 16/2/1990, LÓPEZ DE SALVINO, EDITH RAQUEL v. MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/SUMARIO; SCJ, Mendoza, sala 1ª, 2/10/1986, JA, 1987-IV-414).

Teniendo en cuenta que el grado de discrecionalidad es reducido, lo único que reconozco afectado es la chance del actor a progresar o de obtener un empleo más importante y que, en alguna medida, pudieron verse frustrados por esta duda que se generó en torno a su persona. Más aún, en este expediente no hay ningún informe oficial del organismo acerca del concepto sobre el actor, sus calificaciones, sus posibles ascensos, o los ascensos de otros empleados con menor derecho que él, importancia económica de un eventual ascenso, régimen de horas extras, etc. Tampoco se ha probado que el actor utilice su imagen con fines de lucro.

En tales condiciones, entiendo que la indemnización reconocida debe ser sensiblemente disminuida, y propongo en tal sentido que se la fije en .000.

Debe mantenerse, en cambio, la suma fijada en concepto de daño moral (también .000), que prácticamente no suscitó agravios de las partes.

Como se ha señalado en otras oportunidades, la simple exhibición no consentida de la imagen, afecta el derecho que se intenta proteger por medio del art. 31 de la ley 11723, aunque ello no cause ningún gravamen a la privacidad, honor y reputación del afectado, ya que, por sí sola, genera un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad. Ello, sin descartar, en cierto casos, que pueda producirse, además, una lesión en aquellos valores (privacidad, honor, etc.)(CNCiv, Sala E, 4/10/1996, CARRIZO, José Oscar c/EDITORIAL ATLÁNTIDA S.A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS).

Cuestiona el actor que se haya fijado la tasa pasiva de interés, por ser el hecho anterior a la vigencia de la ley de emergencia. Esta Sala, por mayoría, admitió en ciertos casos la aplicación de la tasa activa, pero a partir del 6 de enero de 2002, justamente lo contrario a lo que pretende el apelante. De todos modos, lo cierto es que -fuera de nuestra opinión personal- hemos abandonado este criterio en razón del reciente fallo plenario de esta Cámara Civil que, por mayoría, impuso el mantenimiento de la tasa pasiva, en seguimiento del anterior plenario. Por lo tanto, este agravio no puede prosperar.

Por último, se agravia el actor de que no se haya ordenado la publicación de la sentencia, de manera tal que se exprese que se utilizó su retrato sin permiso, hecho sobre el cual el juez de primera instancia no se pronunció a pesar de haber sido reclamado en la demanda.

En un caso se resolvió que no corresponde la publicación de la sentencia que condena al periódico a resarcir los daños derivados de la publicación de una información parcialmente falaz y de fotografías de cadáveres sin autorización, si no se advierte el real beneficio para las actoras peticionantes (CNCiv, Sala M, 8/11/1999, JA, 2000-III-288).

La publicación de la sentencia cabe "si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación" (art. 1071 in fine del Código Civil). La improcedencia se patentiza con nitidez si se valora que con la nueva publicación no se contribuiría a reparar la ofensa soportada, sino que paradójicamente se volvería a penetrar en ella por una suerte de incomprensible resarcimiento

La doctrina es conteste en que la publicación de la sentencia -o de la retractación del ofensor- tiene virtualidad resarcitoria y es idónea para neutralizar los efectos futuros del daño moral, con apoyo en lo dispuesto por el art. 1071 bis y 1083 del Código Civil, en tanto la víctima así lo considere y el juez lo estime oportuno (conf. Pizarro, R., Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, p.299; Zannoni, E., El daño en la responsa­bilidad civil, ps. 299/300, nº96 y 366, nº106; Carran­za, J., Los medios masivos de comunicación y el derecho privado, p.107 y ss.; Belluscio, A.- con la colaboración de S. Lima-, Daños causados por la publica­ción de noticias, en Dere­cho de Daños, p. 371 y ss.; Vocos, F., La libertad de prensa y responsabilidad civil, Rev. Campus; Bidart Campos, G., La prensa libre, la obligación de publicar y la censura, LL, 154-11; Alterini-Ameal-Lopez Cabana, Derecho de obligaciones, Bs As, 1995, p.821; Rivera, J.C., Publicación de sentencias que hacen al estado civil, ED, 157-737; Zavala de Gonzalez, M., La libertad de prensa frente a la protección de la integridad espiritual de la persona, JA, 1982-II, p.787, nota 18; ídem, Derecho a la intimidad, p.168; voto del Dr Cifuentes, ED, 136-237, con nota aprobatoria de Bidart Campos; despacho II-4 de la Comisión 4 en las "Jornadas sobre responsabilidad civil en homenaje al Dr J. Bustamante Alsina"; esta Sala, 11/3/1998, JA, 1998-I-181).

Es atendible la observación de los demandados en el sentido de que la publicación puede servir para que se consume una nueva invasión en la intimidad violada, que es justamente lo que se pretende resguardar (v. voto del Dr Alterini en ED, 136-237).

En el caso, en el que se utilizó indebidamente la imagen del actor, no encuentro el beneficio de la publicación pretendida, máxime cuando no ha estado en juego -el actor no lo reclamó siquiera- el derecho al honor por la difusión de noticias inexactas o agraviantes. Se trata de una publicación aparecida hace varios años, que posiblemente los conocidos del actor ya ni recuerden, o si lo recuerdan no lo creen (así se expidieron diversos testigos en esta causa), y tampoco el demandante es una figura conocida públicamente, de manera que una nueva publicación hasta podría generar alguna sospecha sobre su actividad, que es lo que tanto le preocupa y que, según afirmó, le trajo perjuicios.

Por ende, este agravio no puede prosperar.

Por todo lo expuesto, propongo que se modifique la sentencia apelada reduciendo la indemnización del daño material a la suma de .000, y que se la confirme en todo lo demás que decide. Las costas de esta instancia, teniendo en cuenta la suerte corrida por los distintos agravios formulados por las partes, sugiero que se impongan en el orden causado.

Los Dres. Giardulli y Gatzke Reinoso de Gauna, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe. Fdo. Jorge A. Giardulli, Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna y Claudio M. Kiper.

///Buenos Aires, 15 de abril de 2004.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

Modificar la sentencia apelada reduciendo la indemnización del daño material a la suma de .000, y confirmarla en todo lo demás que decide. Las costas de esta instancia, teniendo en cuenta la suerte corrida por los distintos agravios formulados por las partes, se imponen en el orden causado.

En atención a lo dispuesto por el art. 279 del CPCCN, corresponde regular los honorarios de los profesionales intervinientes, adecuándolos al presente pronunciamiento.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.